Recursos 2ª fase do Exame 38 da OAB
Para você interpor Recursos para 2ª fase do Exame 38 da OAB em busca de anulação e mudanças de gabarito, de um tempo para cá, está cada vez mais difícil.
ATUALIZAÇÃO: Recursos 2ª Fase do Exame 39 da OAB
Contudo, a razão não é somente a má vontade da banca, mas, sim, o processo que ela tem utilizado para tratar de casos assim cada vez com mais frequência.
Segundo o edital, a banca pode para realizar alterações no gabarito preliminar até o dia da publicação do gabarito definitivo.
Com isso, a maioria dos equívocos ou fragilidades do gabarito são corrigidos antes mesmo da abertura do prazo recursal.
E prova disso é que houve mudanças EM TODOS OS GABARITOS DA 2ª FASE. Você não encontrará os habituais comunicados da página oficial a respeito disso, pois, mais uma vez, nada foi anunciado.
Mas quem acompanha percebeu.
Inclusive, considero uma falha da FGV/OAB não ter realizado essa divulgação, mas ao que tudo indica esse é um modus operandi que está virando regra.
Contudo, embora essas alterações quase sempre trazerem prejuízo para alguém, dessa vez muitos dos gabaritos foram, na verdade, ampliados. Em tese, dessa vez há mais benefícios do que prejuízos.
Isso faz com que a falta de comunicação a respeito seja impassível de críticas? Claro que não.
Mas, como sempre, certamente há erros materiais de correção em MUITAS provas. Em todas as edições há e nessa não será diferente.
Por isso, abaixo seguem as razões recursais que levantamos preliminarmente para essa edição e algumas considerações importantes para você que identificou erros de correção em sua prova.
Índice da Publicação
O que são erros materiais de correção para Recursos 2ª fase do Exame 38 da OAB?
Erros materiais são equívocos do próprio examinador, que não entendeu, não viu ou não relacionou nada que você argumentou na peça e nas questões com o espelho de correção, deixando de atribuir a nota devida.
Isso acontece em todas as edições e é onde se consegue o maior volume de majorações de nota e, consequentemente, reversões de reprovações.
Oficina Gratuita de Recursos para 2ª Fase da OAB
É importante destacar que caso você pondere utilizar a tese acima, é essencial que você faça alterações, pois recursos idênticos podem ser ignorados pelo sistema de processamento do recurso pela banca.
Teses de recurso para 2ª fase do Exame 38 da OAB
RECURSOS PARA 2ª FASE DO EXAME 38 EM DIREITO EMPRESARIAL
Recurso para peça prático-profissional
Embora o gabarito apresentado pareça correto, é importante considerar a inclusão da AÇÃO MONITÓRIA como alternativa válida.
Primeiro, é crucial discutir o prazo prescricional. Apesar da interrupção prevista no Artigo 202, III, do Código Civil, o primeiro título está prescrito devido ao tempo passado desde a legislação específica. Isso sugere a possibilidade de uma Ação Monitória. Além disso, existe um requisito pouco claro no Artigo 15, II, da Lei de Duplicatas.
O argumento principal é simples: optar por uma Ação Monitória em vez da Ação Executiva não impediria a cobrança prática dos títulos. Portanto, não faz sentido reprovar um examinando por essa escolha.
Em segundo lugar, a questão do requisito legal para títulos de crédito é importante. O enunciado menciona “comprovante de entrega”, enquanto o artigo da lei fala em “comprovante de entrega e recebimento”, o que deixa margem para discussão. Se o título carece de requisitos claros, a Ação Monitória pode ser mais apropriada.
Devemos considerar esses argumentos e ampliar o gabarito para incluir a Ação Monitória, dadas as incertezas no enunciado sobre os requisitos e a base na suspensão de prescrição, que não está prevista na legislação específica.
Além disso, a medida executiva que busca o pagamento apenas do título não prescrito, conforme a legislação cambial, deve ser reconhecida como válida pelo gabarito.
RECURSOS PARA DIREITO PENAL NA 2ª FASE DO EXAME 38
Recurso da peça prático-profissional
Quanto ao tópico relacionado à conversão das penas restritivas de direitos em penas privativas de liberdade, acreditamos que seja necessário ampliar os critérios de avaliação da questão prática-profissional.
De acordo com o cenário apresentado, em que o Juízo, com base em três sentenças definitivas de execução, decidiu consolidar as penas de acordo com o Art. 69 do Código Penal, impondo uma pena total de 6 (seis) anos de reclusão em regime fechado, levando em consideração a reincidência de Marieta nos segundo e terceiro crimes, após já ter cometido o primeiro ato ilícito. Em relação à pena de multa, houve uma adequação proporcional à nova pena privativa de liberdade, estabelecendo-a em 90 dias-multa. Além disso, foi determinada a conversão das penas restritivas de direitos em penas privativas de liberdade, com a emissão de um mandado de prisão para o início do cumprimento das penas.
O gabarito preliminar incluiu a seguinte explicação: “Mesmo que não fosse esse o caso, a reconversão das penas restritivas de direitos em penas privativas de liberdade não é admissível, uma vez que as penas alternativas são compatíveis entre si, podendo ser cumpridas de forma simultânea ou consecutiva, não justificando a reconversão, conforme o Art. 69, § 2º, do Código Penal.”
No entanto, além da possibilidade considerada pela banca de aplicação do Art. 69, § 2º, do CP, adotando o critério de cumulação material, também deve ser considerada a pontuação para a tese de que a pena unificada ficaria abaixo de quatro anos, permitindo a manutenção do cumprimento da pena restritiva de direitos.
Nesse sentido, ao considerar a hipótese de crime continuado, conforme destacado pela banca, ao unificar as penas e aplicar o critério de exasperação, a pena resultante seria de 2 anos, acrescida de 1/5 (considerando proporcionalmente os três crimes), resultando em uma pena que claramente não ultrapassa os 4 anos, atendendo, portanto, aos requisitos do Artigo 44, I, do Código Penal.
Recurso para Questão 3-A de Direito Penal
O enunciado da questão 3 da prova de Direito Penal do XXXVIII Exame de Ordem descreveu a seguinte situação prática: Rodrigo estava participando de um bloco de carnaval com a fantasia de “Presidente do Banco Nacional” de uma cidade fictícia chamada “Ratzana,” usando trajes típicos de carnaval. Ao ser abordado por um Policial Militar, uma busca pessoal foi realizada, e notas com a inscrição “dólar de Ratzana” e o brasão da cidade fictícia foram encontradas com Rodrigo em papel “A4.” A Polícia Militar imediatamente prendeu Rodrigo, e a autoridade policial competente registrou a prisão em flagrante, enquadrando a conduta de Rodrigo no artigo 289, §1º, do Código Penal, sem ouvir o detido, os Policiais Militares que conduziram o flagrante, ou qualquer testemunha, sem justificativa. Em seguida, a “nota de culpa” foi enviada junto com o registro da prisão em flagrante à Justiça competente, de acordo com a lei processual penal.
Além disso, é importante destacar que o item A da questão formulou a seguinte pergunta: “Qual é a tese de Direito Penal a ser argumentada em favor de Rodrigo? Justifique (Valor: 0,60).” A resposta fornecida foi a seguinte: “O crime de moeda falsa requer que a falsificação seja eficaz para abalar a confiança pública. Portanto, com base na descrição do enunciado, Rodrigo estava em posse de um objeto claramente inadequado para esse propósito, tratando-se de crime impossível devido à absoluta inadequação do objeto, conforme o Art. 17 do Código Penal.”
Entretanto, é importante salientar que a questão em análise pode ter mais de uma resposta, e a Banca Examinadora deve considerar a possibilidade de reconhecer a atipicidade da conduta devido à falta de adequação típica do ato praticado por Rodrigo no delito previsto no artigo 289 do Código Penal, bem como a atipicidade da conduta devido à ausência do elemento subjetivo, com base nos argumentos legais a seguir:
Primeiramente, destaca-se que não se discorda do gabarito apresentado pela Banca Examinadora no que diz respeito ao reconhecimento da atipicidade da conduta devido à absoluta inadequação do objeto, visto que o enunciado descreve um objeto completamente inadequado para abalar a confiança pública, de acordo com o Artigo 17 do Código Penal.
No entanto, a atipicidade da conduta pode ser justificada por outra abordagem considerando o caso narrado, bem como os elementos e circunstâncias previstos no tipo penal relacionado à moeda falsa, que não estão presentes neste caso.
Nesse sentido, é importante observar que o crime previsto no artigo 289, § 1º do Código Penal, estabelece que: “Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.”
É relevante destacar que esse delito faz referência ao tipo penal central do crime de moeda falsa, previsto no caput do artigo 289 do Código Penal: “Art. 289 – Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro.”
Portanto, para que a conduta de Rodrigo se enquadre no tipo penal descrito na questão 3, a moeda metálica ou o papel-moeda devem ser de curso legal no país ou no estrangeiro, o que não ocorreu neste caso, uma vez que o país em questão é fictício e não possui uma moeda legalmente reconhecida no exterior. Assim, devido à ausência desse elemento essencial do tipo penal, o ato não se adequa ao delito previsto nessa disposição legal.
Além disso, é importante mencionar outra abordagem legal que sustenta a atipicidade da conduta, ou seja, a ausência do elemento subjetivo. Nesse contexto, vale ressaltar que o crime de moeda falsa é estritamente doloso, não prevendo uma modalidade culposa pelo legislador.
Portanto, o dolo do agente deve abranger todos os elementos descritos no tipo penal de moeda falsa, e o enunciado não fornece informações que indiquem que o agente atuou com a intenção consciente de importar, exportar, adquir, vender, trocar, ceder, emprestar, guardar ou introduzir na circulação moeda falsa. Pelo contrário, o enunciado menciona circunstâncias que sugerem que o agente não agiu com dolo, tornando a ausência do elemento subjetivo evidente. De acordo com a teoria finalista, o dolo é um elemento integrante do tipo penal.
Com base no exposto, solicita-se a manutenção da argumentação da atipicidade da conduta devido ao reconhecimento do crime impossível, nos termos do Artigo 17 do Código Penal, considerando também o reconhecimento da atipicidade da conduta devido à falta de adequação típica ou a atipicidade da conduta, uma vez que os elementos do crime de moeda falsa não estão presentes, além do reconhecimento da tese defensiva de atipicidade devido à ausência do elemento subjetivo, uma vez que o agente não agiu com dolo.
TESES DE RECURSOS PARA 2ª FASE DE DIREITO DO TRABALHO NO EXAME 38
Os recursos na área trabalhista do certame vão no sentido de ampliação do gabarito preliminar publicado. Veja:
Questão 2-A
Gabarito Preliminar
A) Não, por se tratar de objeto ilícito, constituindo direito indisponível para efeito de negociação. Indicação Art. 611-B, IX, CLT ou Tema 1046, STF.
Recurso para Ampliação do Gabarito:
Compreendo ser válido considerar como fundamento também o artigo 7º, inciso XV, da Constituição Federal, pois este dispositivo reconhece o Descanso Semanal Remunerado (DSR) como um direito fundamental dos trabalhadores, estabelecendo que ele não pode ser modificado ou eliminado por meio de acordos, ou convenções coletivas. É importante notar que, em exames anteriores, em situações semelhantes, foi aceito como justificativa o uso do artigo 7º da Constituição Federal, assim como já ocorreu em edições passadas do certame.
Questão 3-A
Gabarito Preliminar
A) Deverá ser sustentado que a União responde subsidiariamente, porque demonstrada a culpa in vigilando pela falta de fiscalização, conforme a Súmula 331, inciso V, do TST e Tema 246 da tabela de repercussão geral do STF.
Recurso para Ampliação do Gabarito:
Também deve ser aceita a fundamentação com base no art. 121, §2º da Lei 14.133/2021 e o o art. 5º-A §5 da lei 6.019-1974, que abordam inteira e diretamente sobre a responsabilidade da União na hipótese de terceirização, caso ausente a fiscalização.
Esses foram os fundamentos que levantamos até o momento. Contudo, nossa equipe de especialistas continua trabalhando e buscando fundamentos que serão usados na defesa de todos que buscarem o nosso serviço de recursos personalizados.
Deixarei abaixo uma série de links úteis para que você entenda e fique mais seguro(a) sobre seu recurso.
- Como interpor Recursos na 2ª fase da OAB
- Recursos Personalizados para 2ª Fase da OAB
- Passei com Recurso na 2ª fase da OAB
Dúvidas comuns
O recurso de uma pessoa aproveita para todos?
Salvo se for uma tese que anule ou amplie o gabarito, não aproveita. Os erros de correção serão avaliados em relação a sua prova especificamente.
Ou seja, se você identificar erros em sua prova, recorra!
Quando abre o prazo recursal da 2ª fase do Exame 38 da OAB?
A previsão de abertura do prazo recursal é às 12h do dia 05/10, encerrando às 12h do dia 08/10.
O link para interposição do recurso será disponibilizado no horário de abertura do prazo recursal diretamente no site da FGV para o Exame de Ordem.
Quando sai o resultado?
A divulgação do gabarito definitivo e lista preliminar de aprovados acontecerá em algum momento do dia 19/10.
