Para você interpor Recursos para 2ª fase do Exame 35 da OAB em busca de anulação e mudanças de gabarito, de um tempo para cá, está cada vez mais difícil.

Atualização: 22/05/2023 – Recursos na 2ª Fase 37 do Exame da OAB

Atualização: 02/01/2023 – Recursos 2ª fase do Exame 36 da OAB

Contudo, a razão não é simplesmente a má vontade da banca, mas, sim, o processo que ela tem utilizado para tratar de casos assim.

Segundo o edital, a banca pode para fazer alterações no gabarito preliminar até o dia da publicação do gabarito definitivo.

Com isso, a maioria dos equívocos ou fragilidades do gabarito são corrigidos antes mesmo da abertura do prazo recursal.

E foi exatamente isso que aconteceu recentemente, com a ampliação e alteração de diversos itens dos gabaritos preliminares (as mudanças estão mais abaixo).

Por um lado, isso é bastante positivo, pois, em regra, isso beneficia você já na primeira correção, evitando o retrabalho posterior na base recursal.

Ou seja, depois dessas alterações, para recorrer do gabarito ficou bem difícil. No entanto, certamente ainda há muitos erros materiais de correção em muitas provas.

Índice da Publicação:

• O que são erros materiais de correção passíveis de Recursos 2ª fase do Exame 35 da OAB?
• Mudanças no Gabarito de Direito do Trabalho
• Mudanças no Gabarito de Direito Penal
• Mudanças no Gabarito de Direito Administrativo
• Mudanças no Gabarito de Direito Empresarial
• Mudanças no Gabarito de Direito Civil
• Mudanças no Gabarito de Direito Constitucional

O que são erros materiais de correção para Recursos 2ª fase do Exame 35 da OAB?

Erros materiais são equívocos do próprio examinador, que não entendeu, não viu ou não relacionou nada que você argumentou na peça e nas questões com o espelho de correção, deixando de atribuir a nota devida.

Isso acontece em todas as edições e é onde se consegue o maior volume de majorações de nota e, consequentemente, reversões de reprovações.

Para entender mais sobre isso, indico o vídeo abaixo:

Alterações no Gabarito Preliminar da 2ª Fase do 35º Exame de Ordem

Não encontramos registro dessas mudanças em nenhum comunicado em sites oficiais, mas é possível verificá-las se compararmos o texto antigo com o novo. Confira logo abaixo.

Além disso, é importante destacar que, apesar das alterações, ainda é possível apresentar Recursos para 2ª fase do Exame 35. Mesmo que as mudanças tenham praticamente esgotado os ataques ao gabarito, isso não significa que você não pode ainda questioná-lo.

Direito do Trabalho

Mudanças na Peça

Tese da Reintegração

Como era:

Em relação à reintegração, deve ser sustentado que somente o dirigente sindical tem estabilidade, na forma do Art. 543, § 3º, da CLT e do Art. 8º, inciso VIII, da CRFB/88, não se aplicando ao dirigente de associação.  

Como ficou:

Em relação à reintegração, deve ser sustentado que somente o dirigente sindical tem estabilidade, na forma do Art. 543, § 3º, da CLT e do Art. 8º, inciso VIII, da CRFB/88, não se aplicando ao dirigente de associação, pois não há norma legal que ampare a estabilidade dele, devendo ser observado o Art. 5º, inciso II, da CRFB/88. 

Tese do FGTS

Como era:

Em relação ao FGTS, deve ser sustentado que é indevido o depósito, porque o contrato estava suspenso, conforme o Art. 476 da CLT; alternativamente, a banca aceitará a tese de que somente seria devido o depósito se o afastamento tivesse sido por acidente de trabalho, na forma do Art. 15, § 5º, da Lei nº 8.036/90. 

Como ficou:

Em relação ao FGTS, deve ser sustentado que é indevido o depósito, porque o contrato estava suspenso, conforme o Art. 476 da CLT; alternativamente, a banca aceitará a tese de que somente seria devido o depósito se o afastamento tivesse sido por acidente de trabalho, na forma do Art. 15, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e Art. 28, inciso III, do Decreto nº 99.684/90. 

Tese da Insalubridade

Como era:

Em relação à insalubridade, deve ser sustentado que a reclassificação gera a perda do adicional de insalubridade, sem que se possa alegar direito adquirido, na forma da Súmula 248 do TST, já que esse adicional é pago em caráter precário.  

Como ficou:

Em relação à insalubridade, deve ser sustentado que a reclassificação gera a perda do adicional de insalubridade, sem que se possa alegar direito adquirido, na forma da Súmula 248 do TST ou Art. 194 da CLT, já que esse adicional é pago em caráter precário. 

Mudanças nas Questões da 2ª fase do Exame 35 da OAB em Direito do Trabalho

Questão 1

Item “A)“

Como era:

A) Que o período de garantia no emprego, que vigora por toda a gravidez e até 5 meses após o parto, já terminou, não havendo empecilho jurídico à dispensa sem justa causa, conforme Art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. 

Como ficou:

A) Que o período de garantia no emprego, que vigora por toda a gravidez e até 5 meses após o parto, já terminou, não havendo empecilho jurídico à dispensa sem justa causa, conforme Art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT ou Art. 391-A da CLT. 

Questão 3

Item “A)”

Como era:

A) Na defesa dos interesses de Diego, o examinando deverá sustentar que entre a saída do ex-sócio e o ajuizamento da ação transcorreram mais de 2 anos, liberando-o de qualquer passivo, na forma do Art. 10-A da CLT.

Como ficou:

A) Na defesa dos interesses de Diego, o examinando deverá sustentar que entre a saída do ex-sócio e o ajuizamento da ação transcorreram mais de 2 anos, liberando-o de qualquer passivo, na forma do Art. 10-A da CLT e Art. 1003, parágrafo único, do CCB.

Questão 4

Item “B)”

Como era:

B) Na defesa de Ênio, a alegação é que seria necessário instaurar inquérito judicial prévio para ensejar, em caso de sucesso, a dispensa por justa causa do dirigente sindical, na forma do Art. 8º, inciso VIII, da CRFB/88, ou da Súmula 379 do TST, ou do Art. 543, § 3º, da CLT, ou do Art. 853, também da CLT.

Como ficou:

B) Na defesa de Ênio, a alegação é que seria necessário instaurar inquérito (judicial ou para apuração de falta grave) prévio para ensejar, em caso de sucesso, a dispensa por justa causa do dirigente sindical, na forma do Art. 8º, inciso VIII, da CRFB/88, ou da Súmula 379 do TST, ou do Art. 543, § 3º, da CLT, ou do Art. 853 ou Art. 494, também da CLT ou ainda da Súmula 197 do STF

Direito Penal

Questão 2

Item “A)”

Como era:

A) O defensor técnico de Roberto pode invocar as seguintes teses de mérito: inconstitucionalidade material do tipo penal, pois o conceito de invadir ou perturbar “esfera de liberdade ou privacidade” alheia é altamente subjetivo e impreciso, violando o princípio da taxatividade do tipo penal (Art. 5º, inciso XXXIX, da CRFB/88), ou atipicidade objetiva da conduta, pois a figura delitiva da perseguição (Art. 147-A do CP); adota verbo nuclear no infinitivo (“perseguir”), o que denota crime habitual, a exigir reiteração do comportamento para a caracterização da tipicidade objetiva. No caso concreto, inexistiu reiteração, tratando-se de episódio isolado, ocorrido num único dia.

Como ficou:

A) Atipicidade objetiva da conduta, pois a figura delitiva da perseguição (Art. 147-A do CP) adota verbo nuclear no infinitivo (“perseguir”), o que denota crime habitual, a exigir reiteração do comportamento para a caracterização da tipicidade objetiva. No caso concreto, inexistiu reiteração, tratando-se de episódio isolado, ocorrido num único dia. 

Direito Administrativo

Mudanças no Gabarito Preliminar da Peça

Qualificação das partes

Como era:

Na qualificação das partes, a sociedade empresária Vadeboa S/A. e o Município Alfa devem constar como réus e Brian como autor/demandante. 

Como ficou:

Devem ser identificados a empresa Vadeboa S/A no polo passivo (contestante) e Brian no polo ativo (autor popular). 

Tese Preliminar

Como era:

Preliminarmente, a peça deve destacar:

i. a tempestividade da defesa, consoante o Art. 7º, inciso IV, da Lei nº 4.717/65;

ii. a ilegitimidade ativa de Brian, que não é eleitor, de modo que não é cidadão brasileiro e não poderia se utilizar da ação popular, nos termos do Art. 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88 ou do Art. 1º da Lei nº 4.717/65; 

Como ficou:

O examinando deve indicar a tempestividade da defesa, consoante o Art. 7º, inciso IV, da Lei nº 4.717/65;

Preliminarmente, a peça deve destacar a ilegitimidade ativa de Brian, que não é eleitor, de modo que não é cidadão brasileiro e não poderia se utilizar da ação popular, nos termos do Art. 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88 ou do Art. 1º da Lei nº 4.717/65;

Teses da Peça

Como era:

Na fundamentação, a contestação deve destacar a legalidade/ legitimidade do aumento efetuado nos termos do contrato de concessão ou a inexistência do binômio lesividade/ilegalidade, considerando:

Como ficou:

Na fundamentação, a contestação deve destacar a legalidade/ legitimidade do aumento efetuado nos termos do contrato de concessão ou a inexistência do binômio lesividade/ilegalidade ou a razoabilidade/proporcionalidade do reajuste, considerando:

Direito Empresarial

Mudanças na Peça

Parte relacionada às Partes

Como era:

Partes: Autor (impugnante) Laticínios Comendador S/A, representada por seu diretor, etc. e Réu (impugnado) Macabu, Valença, Sapucaia & Cia. Ltda., representada por seu administrador, etc.

Como ficou:

Partes: Autor (impugnante) Laticínios Comendador S/A, representada por seu diretor, etc. e/ou Miguel Pereira, qualificação etc; Réu (impugnado) Macabu, Valença, Sapucaia & Cia. Ltda., representada por seu administrador, etc

Parte relacionada ao Fechamento

Como era:

No encerramento, o examinando deve indicar o valor da causa, em cumprimento ao Art. 292 do CPC., e, conforme o edital, incluir, cumulativamente, o local/Município (ou XXX), data (ou XXX), Advogado(a) (ou XXX), OAB (ou XXX).

Como ficou: 

No encerramento, o examinando deve indicar o valor da causa – R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), em cumprimento ao Art. 292 do CPC., e, conforme o edital, incluir, cumultivamente, o local/Município (ou XXX), data (ou XXX), Advogado(a) (ou XXX), OAB (ou XXX).

Direito Civil

Mudanças na Peça

Tese da Remuneração ao mandatário

Como era:

Por outro lado, o mandante só tem o dever de pagar a remuneração ao mandatário na conformidade do mandato conferido, segundo o Art. 675 do CC. 

Como ficou:

Por outro lado, o mandante só tem o dever de pagar a remuneração ao mandatário na conformidade do mandato conferido, segundo o Art. 675 ou 676 ambos do CC.

Mudanças nas Questões de Direito Civil

Questão 1

Item “A)”

Como era:

Sim, é causa de invalidação do negócio jurídico por se caracterizar o estado de perigo, segundo o Art. 156 do CC. 

Como ficou:

A. Sim, é causa de invalidação do negócio jurídico por se caracterizar o estado de perigo, segundo o Art. 156 ou Art. 171, II, ambos do CC.

Questão 2

Item “A)”

Como era:

Sim. No caso em questão, quando José abandonou o lar, Marcela e os filhos ficaram residindo no imóvel, localizado em área urbana, com menos de 250m2 , por mais de 2 anos, atendendo aos requisitos previstos no Art. 1.240-A do CC. 

Como ficou:

Sim. No caso em questão, quando José abandonou o lar, Marcela e os filhos ficaram residindo no único imóvel de sua propriedade, de forma ininterrupta e sem oposição, localizado em área urbana, com menos de 250m2, por mais de 2 anos, atendendo aos requisitos previstos no Art. 1.240-A do CC.

Questão 3

Item “B)”

Como era:

Em razão da relação de consumo, a ação indenizatória deverá ser processada no foro de domicílio de Juliana, como determina o Art. 101, inciso I, do CDC. 

Como ficou:

Em razão de ser ação que envolva acidente de veículos decorrente de uma relação de consumo, a ação indenizatória poderá ser processada no foro do local do fato ou do domicílio de Juliana, como determina o Art. 53, V do CPC ou Art. 101, inciso I, do CDC

Direito Tributário

Mudanças na Peça

Tese da Doação

Como era:

A doação está devidamente configurada por todo o acervo probatório dos autos, ainda que
celebrada sem contrato escrito, sendo hipótese de incidência do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD), imposto de competência estadual, e não de IRPF, cf. Art. 155, inciso I, da CRFB/88.

Como ficou:

A doação constitui hipótese de incidência do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD), e não de IRPF, cf. Art. 155, inciso I, da CRFB/88. Ou trata-se de hipótese de isenção do imposto sobre a renda, conforme previsão do Art. 6º, inciso XVI, da Lei nº 7713/88 ou Art. 35, inciso VII, alínea c, do Regulamento do Imposto sobre a Renda. 

Questão 1

item “A)”

Como era:

 Sim. Sendo o preparo recursal uma espécie de custas judiciais, às quais ostentam natureza jurídica de tributo, cf. o Art. 145, inciso II, da CRFB/88 ou o Art. 77 do CTN, a elevação das alíquotas de tributo deve ser veiculada por lei, e não por ato normativo infralegal, de acordo com o princípio da legalidade tributária previsto no Art. 150, inciso I, da CRFB/88

Como ficou:

A) Sim. Sendo o preparo recursal uma espécie de custas judiciais, às quais ostentam natureza jurídica de tributo, a elevação das alíquotas de tributo deve ser veiculada por lei, e não por ato normativo infralegal, de acordo com o princípio da legalidade tributária previsto no Art. 150, inciso I, da CRFB/88 e no Art. 145, inciso II, da CRFB/88 ou no Art. 77 do CTN ou no Art. 97, inciso II, do CTN.  

item “B)”

Como era:

B) Sim. A concessionária tem razão. A cobrança de custas judiciais necessita do estabelecimento, para além da alíquota máxima razoável, de um teto ou limite máximo de valor a ser recolhido, nos termos da Súmula 667 do STF: “viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa”.

e/ou

A ausência de um teto ou limite máximo de valor a ser recolhido pode tornar confiscatório o tributo, sobretudo em causas de maior valor, em que a simples aplicação da alíquota máxima, sem a aplicação conjunta de um valor máximo a ser pago, poderia resultar em valor exorbitante e confiscatório, como ocorre no caso, violando o Art. 150, inciso IV, da CRFB/88. 

Como ficou:

Sim. A concessionária tem razão. A cobrança de custas judiciais necessita do estabelecimento, para além da alíquota máxima razoável, de um teto ou limite máximo de valor a ser recolhido, nos termos da Súmula 667 do STF: “viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa”. Ou, ainda, a ausência de um teto ou limite máximo de valor pode tornar confiscatório o tributo, conforme o Art. 150, inciso IV, da CRFB/88. 

Questão 2

item “A)”

Como era:

A) Não. A elaboração de tal programa de computador por demanda da sociedade empresária ABC Ltda. se configura como prestação de serviço prevista expressamente no Item 1.04 da Lista Anexa da LC 116/03 (Lei Complementar do ISS), não havendo qualquer dúvida de que está ausente fato gerador de ICMS. 

Como ficou:

A) Não. A elaboração de tal programa de computador se configura como uma prestação de serviço, não havendo qualquer dúvida de que está ausente fato gerador de ICMS, conforme previsão do Item 1.04 ou, ainda, dos itens 1.01 ou 1.02 da Lista Anexa da LC 116/03. 

item “B)”

Como era:

B) Não. Tal prestação de serviço de elaboração de programa de computador se submete à regra geral do Art. 3º, caput, da LC 116/2003, a saber, o serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador – no caso, o estabelecimento do prestador se localiza no Município Alfa, não havendo competência tributária do município Gama. 

Como ficou:

B) Não. A competência para a instituição de imposto sobre o serviço de elaboração de programa de computador é do Município Alfa, onde está localizado o estabelecimento do prestador, na forma do art. 3º, caput, da LC 116/2003.

Questão 4

“item A)”

Como era:

A) Sim, era necessária a edição de lei complementar para a criação deste tributo, uma vez que se trata de nova contribuição social residual de seguridade social não prevista expressamente no texto da Constituição, sendo sua criação reservada à lei complementar, cf. Art. 195, § 4º, CRFB/88. 

Como ficou:

Sim, era necessária a edição de lei complementar para a criação deste tributo, uma vez que se trata de nova contribuição social residual de seguridade social não prevista expressamente no texto da Constituição, sendo sua criação reservada à lei complementar, conforme o Art. 195, § 4º, CRFB/88 ou Art. 154, inciso I, da CRFB/88. 

Direito Constitucional

Questão 1

“item A)”

Como era:

Não. Ao utilizar, para os servidores estaduais, o índice de correção monetária empregado para os servidores federais, o acórdão afrontou a vedação constitucional à vinculação de espécies remuneratórias (Art. 37, inciso XIII, da CRFB/88). 

Como ficou:

Não. Ao utilizar, para os servidores estaduais, o índice de correção monetária empregado para os servidores federais, o acórdão afrontou a vedação constitucional à vinculação de espécies remuneratórias Art. 37, inciso XIII, da CRFB/88 OU Súmula 339 ou Súmula Vinculante 37 ou Súmula 681 ou Súmula Vinculante 42 todas do STF.

Conclusão sobre Recursos 2ª fase do Exame 35 da OAB

Em razão dessas mudanças, acreditamos que muitos dos erros materiais de correção passíveis de Recursos 2ª fase do Exame 35 da OAB poderão envolver exatamente esses trechos.

Dessa forma, indico especial atenção a esses pontos na hora de verificar sua prova a possibilidade de Recursos para 2ª fase do Exame 35.

Caso você sinta dificuldade para realizar a análise, nós oferecemos um serviço profissional de Recursos Personalizados para 2ª fase da OAB.