A FGV aplicou nesse domingo, dia 18/08/13, a prova objetiva (1ª fase) do XI Exame de Ordem. O gabarito preliminar foi divulgado agora às 19 hrs. Em virtude de algumas discordâncias do gabarito preliminar apresentado, montamos a seguinte matéria, com o objetivo de orientar a elaboração de recurso para questões passíveis de anulação.
 
Apesar de existirem 3 questões passíveis de anulação, acreditamos que possivelmente apenas uma venha a ser anulada no XI Exame de Ordem. Para melhor entendimento acerca dessa crença, confira o histórico de anulações das últimas quatro edições do Exame da OAB.
 
 

Histórico de anulações

 
VIII Exame de Ordem – nenhuma questão anulada
IX Exame de Ordem – 3 questões
X Exame de Ordem – nenhuma questão anulada
XI Exame de Ordem – 1 questão
 
 
 
Então vamos começar… Temos 4 questões passíveis de anulação: uma de Direito Administrativo, uma de Direito Civil, uma de Direito Empresarial e outra de Processo do Trabalho. A seguir, apresentamos as questões e fundamentação para interposição de recurso.
 
 
 

Direito Administrativo

 

 
(equivalência: Tipo II – 34 / Tipo III – 32 / Tipo IV – 33)
 
 
A questão 31 (prova tipo 1 – Branca) de Direito Administrativo apresenta um tema muito controverso: a natureza jurídica da retrocessão em casos de tredestinação ilícita. A FGV, na publicação preliminar do gabarito, apontou a assertiva de letra “C” como única correta. A presente alternativa versa sobre a possível nulidade do ato de desapropriação, com retorno do bem ao antigo proprietário, apontando a retrocessão como direito real. O tema não possui entendimento cristalizado, uma vez que doutrina e jurisprudência divergem, sendo tratado muitas vezes como direito pessoal, somente sendo cabível o requerimento de indenização em perdas e danos, abrindo possibilidade para que a alternativa “D” também esteja correta.
 
Recentemente o STJ posicionou-se em relação ao tema, considerando a tredestinação ilícita como passível somente de indenização, impossibilitando a anulação do ato. Ressalta-se que esse entendimento tem base no art. 519 do Código Civil, que insere a retrocessão no capítulo dos direitos pessoais.
 
 
 

Direito Civil

 

 
(equivalência: Tipo II – 42 / Tipo III – 42 / Tipo IV – 43)
 
Para a questão 38 (prova tipo 1 – Branca) de Direito Civil, a Banca Examinadora divulgou como assertiva correta a alternativa “D”, que não apresenta fundamentação legal aplicável ao caso, tanto no Código Civil, quanto na orientações jurisprudenciais do STJ. Vale salientar que no edital do certame, fica expresso a utilização apenas a utilização de jurisprudência sumulada ou pacificada, o que não ocorre no presente caso.
 
Os contratos só geram efeitos entre as partes contratantes, podendo-se afirmar que sua oponibilidade não é absoluta, mas sim, RELATIVA. Nesse sentido, não há como obrigar Bianca a cumprir um contrato celebrado entre Marcio (contratante) e os prestadores de serviços contratados. Segundo Salvo Venosa, os efeitos de um contrato não podem, nem prejudicar, nem aproveitar a terceiros.
 
 
 

Direito Empresarial

 

 
(equivalência: Tipo II – 50 / Tipo III – 48 / Tipo IV – 51)
 
 
A questão 52 (prova tipo 1 – Branca) de Direito Empresarial solicitava ao examinando a indicação da assertiva INCORRETA, sendo as demais, logicamente, consideradas corretas pela Banca Examinadora. A FGV divulgou em seu gabarito preliminar a alternativa “A” como INCORRETA. Apesar disso, as assertivas “B” e “D” também estão incorretas, motivo pelo qual a questão deve ser anulada.
 
Na alternativa “B” há uma confusão sobre o conceito de sustação do cheque que dá entendimento incorreto à assertiva. Vejamos o que o Banco Central dispõe sobre o tema:
 
[..]
“9. O correntista pode impedir o pagamento de um cheque já emitido?
Sim. Existem duas formas:
oposição ao pagamento ou sustação, que pode ser determinada pelo emitente ou pelo portador legitimado, durante o prazo de apresentação;
contra-ordem ou revogação, que é determinada pelo emitente após o término do prazo de apresentação.”
[..]
 
Na alternativa “D” fica evidenciado a obrigação do portador de promover ação executiva em face ao emitente. Apesar disso, os arts. 59 e 47 da Lei 7.357/85 dispõem que a propositura da ação executiva é de caráter facultativo, ao invés de obrigatório, como sugere a presente alternativa.
 
 
 

Processo do Trabalho

 

 
(equivalência: Tipo II – 80 / Tipo III – 79 / Tipo IV – 76)
 
Na questão 77 (prova tipo 1 – Branca) de Processo do Trabalho, a banca examinadora considerou a alternativa “A” como a assertiva correta. Apesar disso, o juiz não poderia ter julgado o pedido de adicional de insalubridade improcedente sem a produção da prova pericial.
 
Em caso de arguição em juízo de insalubridade pelo empregado, o art. 195, § 2º, da CLT, prevê que o juiz deve designar perito habilitado para a realização de perícia e, caso não seja possível, requisitará ao órgão competente do Ministério do Trabalho com a finalidade de caracterizar e classificar a suposta insalubridade.
 
Vale salientar que é indispensável a realização de perícia técnica para a caracterização da insalubridade na atividade laboral, não havendo faculdade do magistrado à determinação de tal prova.