Questões Passíveis de Anulação OAB 38 1ª Fase
É hora de falarmos das Questões Passíveis de Anulação OAB 38.
A prova objetiva da OAB foi aplicada domingo, 09/07, e quem não passou, conforme o Gabarito Preliminar da 1ª fase do Exame de Ordem 38, ainda pode lutar para reverter esse quadro mediante a interposição de recursos.
ATUALIZAÇÃO 20/11/2023: Questões Passíveis de Anulação OAB 39 Exame 1ª Fase
Vale relembrar que você o prazo para interposição de recurso agora abre mais rápido.
ATUALIZAÇÃO 27/07/2023: TRÊS Questões Anuladas na 1ª Fase 38
O prazo recursal contra o gabarito é das 12h do dia 10/07 até 12h do dia 13/07/23.
- Prazo recursal contra o gabarito preliminar da 1ª fase: 10/07/2023 a 13/07/2023
- Divulgação do gabarito definitivo da 1ª fase e resposta aos recursos: 27/07/2023
- Resultado preliminar da 1ª fase: 27/07/2023
- Prazo recursal contra o resultado preliminar da 1ª fase (erro material): 28/07/2023 a 30/07/2023
- Divulgação do resultado final da 1ª fase (prova objetiva): 09/08/2023
- Divulgação dos locais de realização da prova prático-profissional: 04/09/2023
- Realização da 2ª fase: 10/09/2023
Por isso, é importante que você haja rápido para interpor seu recurso, acessando o link oficial do certame.
Se você tem dúvida sobre como funciona esse processo, indico nosso Tutorial sobre Como Recorrer do Resultado da OAB.
Antes de trazer as razões recursais das questões que até o momento identificamos como passíveis de anulação, é importante que você esteja ciente que a FGV não costuma ser muito condescendente com anulações.
Embora no histórico recente tenha havido anulações, é bom observar que elas não costumam se apresentar em número muito expressivo.
📌 Histórico de Anulações nas últimas 10 edições
- XXIX Exame de Ordem – 02 questões anuladas
- XXX Exame de Ordem – 02 questões anuladas
- XXXI Exame de Ordem – nenhuma questão anulada
- XXXII Exame de Ordem – 05 questões anuladas
- XXXIII Exame de Ordem – 01 questão anulada
- XXXIV Exame de Ordem – 01 questão anulada
- 35º Exame de Ordem – 02 questões anuladas
- 36º Exame de Ordem – 02 questões anuladas
- 37º Exame de Ordem – 02 questões anuladas
- 38º Exame de Ordem – ?????
Para elaborar seus recursos, é importante que você tenha em mãos para consulta as provas e gabarito da 1ª fase do 38º Exame de Ordem.
📌 Questões Passíveis de Anulação Exame OAB 38
Abaixo estão as razões de recurso das questões passíveis de anulação da 1ª fase identificadas até o momento e que estamos analisando. Caso surjam novos recursos, atualizaremos esta publicação.
NÃO SABE COMO INTERPOR O SEU RECURSO? Confira nosso Tutorial sobre Como Recorrer do Resultado da 1ª Fase da OAB.
⚜️ Questões Passíveis de Anulação OAB 38 – Ética
Questão 2 da Prova Branca – Ética
(equivalência: Tipo II – 3 / Tipo III – 4 / Tipo IV – 5)
A medida cautelar de busca e apreensão a ser cumprida no escritório do advogado José foi regularmente deferida, por Juízo competente. Considerou o magistrado que havia nos autos indícios de autoria e materialidade da prática de crime por José, juntamente com um cliente seu, de nome Oswaldo.
Quanto à situação hipotética narrada, assinale a afirmativa correta.
- A) É dever do representante da OAB presente ao ato, durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, impedir que documentos referentes a outros processos em face de Oswaldo, não relacionados ao objeto da investigação que ensejou a cautelar, sejam retirados do escritório, exceto se o volume ou natureza dos objetos impedirem o resguardo do sigilo através da cadeia de custódia.
- B) A análise dos documentos apreendidos deve ser feita mediante comunicação prévia ao Conselho Federal da OAB, com antecedência mínima e impreterível de 48 horas.
- C) Caso seja essencial à sua defesa no processo criminal, é admitido que José efetue colaboração premiada em face de Oswaldo, desde que haja confirmação das imputações por outros meios de prova.
- D) É direito de José estar presente na ocasião designada para análise do conteúdo dos documentos apreendidos, quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão.
Esta questão deve ser anulada, pois possui fundamentos singelos. O enunciado apresenta um equívoco indesculpável, o qual acabou induzindo o candidato ao erro e gerando um grande prejuízo. Vejamos:
O Gabarito da FGV indicou a letra “d” como a alternativa correta:
D) É direito de José estar presente na ocasião designada para análise do conteúdo dos documentos apreendidos, quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão.
No entanto, essa alternativa deve ser dividida em dois momentos. Primeiramente, a expressão até a vírgula:
D) É direito de José estar presente na ocasião designada para análise do conteúdo dos documentos apreendidos (…)
Essa afirmação está correta, pois é um direito explicitamente reconhecido no art. 7º, §6º-F:
§ 6º-F. É garantido o direito de acompanhamento por representante da OAB e pelo profissional investigado durante a análise dos documentos e dos dispositivos de armazenamento de informação pertencentes a advogado, apreendidos ou interceptados, em todos os atos, para assegurar o cumprimento do disposto no inciso II do caput deste artigo.
No entanto, a afirmação posterior (que gerou prejuízo claro e evidente para os candidatos) é equivocada e claramente errada:
D) (…), quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão.
Observa-se que não se discute o direito do advogado de acompanhar a análise dos documentos apreendidos (ressalta-se: DOCUMENTOS APREENDIDOS); aliás, esse direito será exercido em uma OCASIÃO DESIGNADA PARA ANÁLISE.
É fácil perceber que o objetivo do legislador foi que, APÓS O CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO, o advogado (e o representante da OAB) fossem avisados para, se interessados, acompanharem a análise (ou perícia, se preferirem).
No entanto, a assertiva afirmou erroneamente “quando do cumprimento do mandado…” – o mandado já havia sido cumprido, considerando que os documentos foram apreendidos.
Como pode-se falar em análise de documentos apreendidos quando do cumprimento do mandado? Evidentemente, ocorreu um claro equívoco por parte da Banca Examinadora na redação.
Qualquer pessoa com conhecimento básico de gramática sabe que a expressão “quando do” é um galicismo e deve ser substituída por “no momento de”, “no tempo de” ou “por ocasião de”.
Dessa forma, a assertiva correta estaria dizendo e afirmando que é direito do advogado estar presente no momento da análise dos documentos apreendidos NO MOMENTO DO cumprimento do mandado de busca e apreensão… é absurdo.
Existe um erro claro e evidente na assertiva. Poderia ter sido utilizado “quando da perícia”… “quando da análise”… NUNCA “quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão”.
Reitera-se a linha do tempo dos acontecimentos, no caso da inviolabilidade do escritório:
Primeiro, o mandado é cumprido; ao cumpri-lo, os bens são apreendidos e, em seguida, uma data e horário são marcados para a análise (perícia) desses documentos.
A intenção da Banca era claramente fazer com que o candidato reconhecesse que o advogado tem o direito de estar presente no momento da análise dos documentos apreendidos (algo que ocorrerá APÓS o cumprimento do mandado de busca e apreensão, jamais QUANDO DO CUMPRIMENTO, conforme previsto na assertiva considerada correta).
Portanto, diante do erro crasso e indesculpável, essa questão merece ser anulada e sua pontuação correspondente atribuída ao recorrente.
⚜️ Questões Passíveis de Anulação OAB 38 – Penal
Questão 62 da Prova Branca – Penal
(equivalência: Tipo II – 57 / Tipo III – 58 / Tipo IV – 59)
Maria, adolescente de 13 anos, procura seu tio Roberto e informa que está grávida, mas que não deseja ter o filho, motivo pelo qual pede sua ajuda para interromper a gravidez. Roberto, diante da solicitação de sua sobrinha, resolve ajudá-la e realiza a manobra abortiva, vindo a causar a morte do feto, chegando Maria a expelir o produto da concepção de seu corpo.
Acerca da responsabilização penal de Roberto e Maria, assinale a afirmativa correta.
- A) Maria responderá pelo ato infracional análogo ao crime de aborto praticado pela gestante e Roberto será responsabilizado como partícipe do crime de aborto praticado pela gestante, previsto no Art. 124 do CP.
- B) Maria não será responsabilizada penalmente e Roberto responderá pelo crime de aborto sem o consentimento da gestante, previsto no Art. 125 do CP.
- C) Maria será responsabilizada por ato infracional análogo ao crime de aborto praticado pela gestante e Roberto será responsabilizado pelo crime de aborto com o consentimento da gestante, previsto no Art. 126 do CP.
- D) Maria não será responsabilizada penalmente e Roberto será responsabilizado pelo crime de aborto com o consentimento da gestante, previsto no Art. 126 do CP.
O gabarito oficial considerou como correta a alternativa com o seguinte texto: “Maria não será responsabilizada penalmente e Roberto responderá pelo crime de aborto sem o consentimento da gestante, previsto no Art. 125 do CP”.
Da leitura do enunciado, extrai-se que Maria, adolescente de 13 anos de idade, deu seu consentimento para que Roberto atuasse com práticas abortivas, interrompendo a gravidez e, consequentemente, causando a morte do feto.
A doutrina chama esse consentimento de dissentimento presumido e ele, claro, não é válido. Diante disso, seria, em princípio, possível a hipótese de incidência do crime previsto no artigo 125 do CP.
Todavia, o dissentimento presumido, em decorrência da idade da vítima, está previsto expressamente no artigo 126, parágrafo único, do CP e ele que deve ser aplicado para conduta praticada por Roberto, não o artigo 125.
E isso não consta na alternativa, claramente induzindo a erro o candidato que domina o instituto e conhece suas diferenças.
Não obstante, por se tratar de adolescente, Maria deveria ser submetida a procedimento perante o Juizado da Infância e Juventude, já que praticou ato infracional análogo ao crime de aborto.
Diante do exposto, fica cristalino que a questão em comento apresenta diversos vícios insanáveis e que prejudicaram o recorrente. Requer, portanto, que seja a presente questão anulada com a atribuição da pontuação correspondente a sua nota final.
Questão 60 da Prova Branca – Penal
(equivalência: Tipo II – 61 / Tipo III – 62 / Tipo IV – 57)
Após rigorosa fiscalização, uma empresa provedora de Internet verificou que sua rede de wifi com senha bloqueada estava sendo indevidamente utilizada por um grupo de pessoas. Após notícia de fato formulada pela empresa, a Delegacia de Polícia instaurou Inquérito, tendo o Delegado Titular proferido relatório final pelo indiciamento dos envolvidos pelo crime de furto, na figura do Art. 155, § 3º, do Código Penal: “Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”.
Diante do caso descrito, é correto afirmar que o indiciamento pelo crime de furto é:
- A) inadmissível, tendo em vista que no Direito Penal não cabe analogia in malam partem.
- B) admissível, tendo em vista que no Direito Penal cabe analogia in bonam partem.
- C) inadmissível, pois a conduta dos investigados constitui fato atípico, tendo em vista a incidência do Princípio da Legalidade Estrita.
- D) admissível, pois se trata de hipótese de interpretação analógica, cabível no Direito Penal.
A estimada comissão avaliadora divulgou como resposta correta para a questão em pauta a opção “D”, sustentando que o indiciamento por crime de furto é aceitável, uma vez que se enquadra na hipótese de interpretação analógica, permitida no Direito Penal.
No entanto, respeitosamente, solicito a anulação do item em discussão e a concessão da pontuação total a todos os candidatos, pelas seguintes razões:
Conforme estabelecido no item 3.4.1.2 do edital do XXXVIII Exame, as perguntas da prova objetiva devem estar em consonância com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. Contudo, até o presente momento, não há jurisprudência uniformizada dos Tribunais Superiores sobre o tema referente ao uso indevido de internet por meio de sinal WIFI por indivíduos não autorizados.
Vários julgamentos e doutrinas, incluindo posições firmadas pelo STF e STJ, apontam que a captação ilícita de sinal de TV a cabo é um fato atípico, baseando-se na proibição da analogia in malam partem no direito penal, já que o sinal de TV a cabo não se encaixa como objeto material de furto, conforme previsto no artigo 155, § 3º do CP.
Adicionalmente, a jurisprudência atual do STJ, que antes divergia do STF, recentemente adotou a mesma posição. Juristas renomados como Rogério Greco e Cezar Roberto Bittencourt também se pronunciaram contra a equiparação do sinal de TV a cabo ou de internet à energia elétrica para efeitos de classificação no crime de furto, argumentando que tal analogia infringe a proibição de analogia in malam partem no Direito Penal.
Portanto, a questão merece ser anulada, já que não há jurisprudência consolidada de nossos Tribunais Superiores sobre o uso indevido de sinal de internet alheio como conduta enquadrável ou não no crime de furto, o que já impossibilita a cobrança pela Banca Examinadora neste exame. Além disso, a resposta apresentada no padrão definitivo contradiz a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores ao decidir sobre uma situação semelhante, a subtração de sinal de TV a cabo, contrariando o item 3.4.1.2 do edital do XXXIII Exame de Ordem
⚜️ Questões Passíveis de Anulação OAB 38 – Consumidor
Questão 45 da Prova Branca – Consumidor
(equivalência: Tipo II – 46 / Tipo III – 45 / Tipo IV – 46)
Diego ofereceu papinha industrializada para seu filho que apresentou sintomas de diarreia e vômito algumas horas depois. Ao observar a data de validade do produto, identificou que estava vencida. O produto havia sido adquirido naquela manhã na padaria vizinha e, ao retornar ao local, observou que os demais potinhos de papinha disponíveis na prateleira estavam com a data de validade adequada para o consumo.
Indagando o comerciante, Diego foi informado de que os produtos estavam na mesma caixa lacrada enviada pelo fabricante naquela manhã e alegou que também foi vítima de tal erro do fabricante.
Embora se conformasse e lamentasse a infelicidade de ter adquirido justamente o pote com data vencida, Diego procurou você como advogado (a) para saber se alguma providência jurídica poderia ser tomada.
Diante desses fatos, assinale a opção correta.
- A) O comerciante não responde pelo evento danoso na medida em que também foi prejudicado ao receber do fabricante o produto com a data de validade expirada.
- B) Cuida-se de vício da segurança do produto, respondendo o comerciante objetivamente por ter disponibilizado o produto para venda, podendo ainda o fabricante ser responsabilizado, não podendo alegar culpa de terceiro.
- C) Incide excludente de responsabilidade do fabricante e do comerciante por culpa da vítima que não observou o prazo de validade antes de consumir o produto.
- D) Cuida-se de responsabilidade objetiva do fabricante do produto, recaindo sobre o comerciante a responsabilidade subsidiária.
As razões a seguir são cruciais para a anulação da questão em discussão:
Diego, conforme o texto, adquiriu uma comida industrializada para bebês que resultou em “sintomas de diarreia e vômito” em seu filho, indicando problemas de saúde. O vendedor, ao ser confrontado sobre a situação, revelou que todas as comidas para bebês enviadas pelo fabricante estavam dentro do prazo de validade, com exceção de uma – infelizmente, a que Diego comprou.
A resposta considerada correta foi: “Trata-se de um defeito de segurança do produto, o vendedor é responsável objetivamente por ter disponibilizado para venda o produto, além disso, o fabricante também pode ser responsabilizado, não podendo alegar culpa de terceiro”. No entanto, essa suposta resposta correta apresenta diversos erros, que serão discutidos a seguir:
Primeiramente, a responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor (CDC) é dividida em duas categorias: responsabilidade por fato e por vício. No primeiro caso, os consumidores sofrem danos, enquanto no segundo, apesar do produto ser inadequado, não há danos além do próprio produto. Inegavelmente, ocorreu um fato do produto (artigos 12 e 13 do CDC), pois a comida para bebês causou danos à saúde do filho de Diego. Contudo, a opção selecionada como correta utiliza a palavra “vício”, referindo-se a um tipo diferente de responsabilidade, descrito nos artigos 18 e 19 do CDC (vício do produto). Isso leva o candidato a descartar imediatamente a alternativa tida como correta, já que menciona um regime de responsabilidade diferente (vício do produto) do que realmente ocorreu (fato do produto).
Adicionalmente, no caso de fato do produto, a legislação e a doutrina predominante estabelecem que o fabricante é o primeiro a ser responsabilizado, conforme o artigo 12 do CDC: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem” (…). Portanto, a responsabilidade inicial recai sobre o fabricante da comida industrializada para bebês. O vendedor será responsabilizado nas circunstâncias descritas no artigo 13 do CDC, que não se aplicam ao presente caso. Assim, de acordo com o CDC, a responsabilidade é inicialmente do fabricante e, em uma segunda instância (nos casos do art. 13), do vendedor, criando uma responsabilidade subsidiária deste último.
Não obstante, como leciona Flávio Tartuce (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Método, 2023. 12 ed. p. 167): “Não há dúvida de que foi adotada a responsabilidade subsidiária em relação ao comerciante no fato do produto”. É tão pertinente essa observação, que ele exemplifica com o caso de um consumidor que comprou um iogurte estragado, afirmando: “Contra quem deve ser proposta a demanda? Em um primeiro momento contra o fabricante, nos termos do art. 12 do CDC”.
Por fim, mesmo que se considere que o vendedor tem uma responsabilidade solidária no caso, a alternativa ainda é incorreta. Ela sugere que a responsabilidade primária é do vendedor, ao afirmar: “o comerciante responde objetivamente por ter disponibilizado o produto para venda, podendo ainda o fabricante ser responsabilizado” (…). A forma como a frase é apresentada (usando a palavra “ainda”) sugere que a responsabilidade do fabricante seria secundária, o que não é contemplado no CDC.
Dessa forma, não há outra saída justa, senão a anulação da referida questão e atribuição da pontuação correspondente a nota final do recorrente.
⚜️ Questões Passíveis de Anulação OAB 38 – Direito Ambiental
Questão 35 da Prova Branca – Direito Ambiental
(equivalência: Tipo II – 36 / Tipo III – 35 / Tipo IV – 36)
O condomínio residencial Alfa Orquídeas é constituído por diversos blocos, com médio núcleo populacional, e está localizado em zona urbana do Município Beta, situado no Estado Gama.
Diante da inexistência de rede canalizada para distribuição e abastecimento de água potável na localidade, desde a recente construção do condomínio, os condôminos fazem uso de caminhões pipas. Seja pelo alto custo, seja pela escassez dos caminhões pipas, os condôminos aprovaram, por unanimidade em assembleia, que o condomínio iria proceder à construção de um poço semiartesiano, para extração de água de um aquífero subterrâneo existente no local, para fins de consumo final. Sabe-se que o citado aquífero não é de domínio da União, que não tem qualquer tipo de interesse na questão.
Para agir dentro da legalidade, antes da construção do poço, o síndico do condomínio residencial Alfa Orquídeas deve requerer
- A) licença ambiental ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama).
- B) licença ambiental ao órgão ambiental do Município Beta.
- C) licença de uso de recursos hídricos ao Município Beta.
- D) outorga de uso de recursos hídricos ao Estado Gama.
A opção “D” foi julgada como correta pela comissão de avaliação, considerando o conteúdo do artigo 12 da Lei 9.433/97.
No entanto, com todo respeito, percebe-se que a respeitável comissão não levou em conta os aspectos jurídicos do licenciamento ambiental para garantir a legalidade do poço, particularmente por incluir a frase “construção do poço” na questão. Afinal, para qualquer construção ser realizada, é necessário cumprir o procedimento adequado de licenciamento ambiental.
Para reforçar essa necessidade, ressalto abaixo o teor da resolução Conama n. 237/97, que aborda o processo de licenciamento ambiental:
“É um procedimento administrativo realizado pelo órgão ambiental competente, no qual são licenciadas a localização, instalação, ampliação e operação de empreendimentos e atividades que utilizam recursos ambientais. O licenciamento ambiental considera as disposições legais, regulamentares e normas técnicas aplicáveis ao caso.”
Ademais, a referida resolução também enfatiza que a licença ambiental é:
“Um ato administrativo em que o órgão ambiental competente estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que devem ser obedecidas pelo empreendedor, seja ela uma pessoa física ou jurídica. A licença ambiental é necessária para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades que utilizam recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, ou que possam causar degradação ambiental.
Portanto, se a própria legislação determina que para qualquer tipo de atividade que utilizam o meio ambiente é necessário o cumprimento dos requisitos impostos pela legislação ambiental, verifica-se que a presente questão não levou isso em consideração em seu gabarito.
Relativamente à outorga, pode-se defini-la como “o procedimento pelo qual o órgão responsável pela gestão dos recursos hídricos autoriza a captação de água subterrânea de um poço perfurado. Essa autorização é essencial para garantir o uso sustentável dos recursos hídricos e evitar conflitos entre os usuários. A outorga estabelece as condições e restrições para a exploração do poço, como a quantidade de água a ser captada e as finalidades de uso.”
Por conseguinte, tanto o licenciamento ambiental quanto a outorga do uso de água são instrumentos essenciais na legislação ambiental para regular e controlar o acesso e a utilização dos recursos naturais.
Enquanto o licenciamento ambiental avalia os impactos ambientais de empreendimentos e atividades, a outorga de uso de água autoriza a captação sustentável de recursos hídricos.
Se a questão se refere à construção de um poço que resultará em impactos ambientais, não apenas na captação da água, mas também no uso do solo, isso implicaria a necessidade de uma licença ambiental para o uso do solo antes mesmo da outorga da água.
Assim, constata-se que a questão em análise considerou apenas a captação de água, sem considerar a intervenção no solo para a construção do poço artesiano, que requer uma licença ambiental prévia.
A outorga não dispensa a exigência de licenciamento ambiental. A outorga e o licenciamento são processos complementares e um não exclui o outro.
Portanto, é imprescindível que o empreendedor, neste caso, respeite tanto o licenciamento ambiental quanto a obtenção da outorga para o uso da água. Ambos os procedimentos são necessários.
Por isso, solicita-se a anulação da questão em pauta.
ATENÇÃO: Vale ressaltar que recursos idênticos serão sumariamente desconsiderados pela banca, conforme previsão do edital de abertura. Use as razões de recurso desta publicação como referência para elaboração do seu próprio recurso, realizando pesquisas adicionais para complementar e dar maior robustez ao texto do seu recurso.
📌 O que eu faço enquanto aguardo o resultado das Questões Passíveis de Anulação OAB 38?
Na prova da OAB, muitos ficam por muito pouco para atingir os 40 pontos. A maioria fica entre 35 e 39 acertos.
A frustração de ter chegado tão perto então passado é grande, mas é nesse momento que se faz ainda mais importante colocar a cabeça no lugar e pensar com estratégia sobre qual rumo seguir.
E como cada situação difere da outra, recomendo que você leia uma publicação em que sintetizo o que penso ser a melhor estratégia para cada situação. Segue o link:
👉 Fez 37, 38 ou 39 acertos no Exame da OAB? Veja qual rumo seguir!
📌 Dúvidas comuns
E se anular uma questão, recebo o ponto ou perco? No caso de anulação, seja ela de ofício ou não, todos recebem o ponto da questão.
📌 Calendário de Eventos
Entenda como estudar para a 2ª Fase OAB:
